Despenalizar el agravio a símbolos nacionales aconseja prudencia

Símbolos protegidos.
Los símbolos protegidos.

La figura del Rey, como símbolo de la Corona, es criticable, según el Constitucional, y el debate parece centrarse más en la despenalización generalizada de los agravios al resto de los símbolos nacionales que países como Francia, Alemania o Italia protegen.

Despenalizar el agravio a símbolos nacionales aconseja prudencia

El proyecto de despenalización de los ultrajes y ofensas al Rey y a los símbolos nacionales, que incluye en el mismo paquete dejar de sancionar la ofensa a los sentimientos religiosos e incluso el enaltecimiento del terrorismo, lanzado primero por Esquerra Republicana de Cataluña y presentada por Podemos y sus contratas, cuenta de salida con el apoyo, al menos para el debate, del PSOE, PNV, ERC y PDeCAT. Adriana Lastra, portavoz del PSOE en el Congreso, ha dictaminado que hay que meter el bisturí en el Código Penal, porque la protección jurídica de que disfrutan símbolos y sentimientos no es cosa de nuestro tiempo.

Es un asunto delicado que puede enfocarse a partir de varias consideraciones: Primero, el origen, oportunidad y consecuencias de lo que se propone; segundo sus efectos inmediatos; tercero, el Derecho comparado en cuanto al modo que se aborda este asunto en los países de nuestro entorno cultural y, por último, la propia doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la extensión y los límites del ejercicio de la libertad de expresión cuando colisiona con alguno de los aspectos que ahora se van a discutir. Ello conlleva, a mi entender, a separar adecuadamente cada cosa. En este sentido, dada la convulsa situación de España en estos momentos sobre aspectos substanciales de su propia existencia como comunidad nacional, no parece que sea el momento más oportuno para plantear este debate. Si bien hay que reconocer lo bien que les viene a algunos que ahora nos pongamos a discutir sobre esto.

Los daños a la imagen de la Corona

No deja de ser una llamativa evidencia que, en más de una ocasión, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha corregido a nuestro propio Tribunal Constitucional, la materia controvertida sobre la que impone una severa rectificación al sistema judicial y constitucional se refiera a la imagen de la Corona y a los daños que pueda causarle, en su caso, el ejercicio de la Libertad de Expresión y otros derechos fundamentales con relación a la Monarquía.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sostiene que proteger de manera especial al jefe del Estado, es decir al Rey, en materia de injurias y calumnias, no se ajusta al espíritu del Convenio Europeo de Derechos Humanos que España suscribió. Importa destacar que, pese a la forma extrema de manifestarlo, la quema de la foto, no se trata de un ataque personal al Rey de España dirigido a insultar y vilipendiar a su persona, sino a una denuncia de lo que el Rey representaba como la cabeza y el símbolo del aparato del Estado, lo que ha de situarse en el ámbito de la crítica política o la disidencia y corresponde a la expresión del rechazo de la monarquía como institución. Por lo tanto, se entiende que el Constitucional español erró al entender que los actos cuestionados contuvieran elementos que incitaban al odio.

El Rey es criticable

Pero ya con el anterior Código Penal y con el actual, el Tribunal Constitucional reconocía que la figura del Rey era criticable, si bien la controversia radicaba en distinguir el ataque a su persona, como tal, de la crítica a la institución que representa. La actual protección penal del Rey, su familia, antepasados y e incluso príncipes no nacidos, ha sido tachada incluso por historiadores del prestigio como “puro dadaísmo”, pues siguiendo la línea de sus antepasados se puede llegar a Enrique IV de Navarra (El de “París bien vale una misa”) y en cuanto a sus descendientes, podría interpretarse que se podría incurrir en injurias a la Corona si uno ofende a descendientes no nacidos.

En 1995, con mayoría socialista, se reforma el Código Penal y las injurias y calumnias al Rey aparecen en los artículos 490 y 491 con una redacción sorprendente, ya que las injurias (graves o leves) y la calumnia a la persona del Rey, sus familiares más directos o incluso ascendientes o descendientes son acciones punibles de la misma importancia. Diversos especialistas que han escrito ya sobre la materia consideran estos preceptos absurdos e inaplicables, sobre todo si se tiene en cuenta el peso considerable de la historia y la conducta de determinados personajes reales que incluso llegaron a incurrir en el delito de traición, como el caso de Fernando VII, quien felicitaba a Napoleón por las victorias de las tropas francesas sobre los patriotas que trataban de devolverle el trono de España.

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Juan Carlos y Felipe VI.

La Constitución no cuestiona cuestionarla

En la medida en que la Constitución no prohíbe su propio cuestionamiento ni su reforma por las vías legítimas, en tanto el pueblo español lo decida, la crítica de una institución constitucional no está excluida del derecho a la libertad de expresión, y en tales casos este derecho adquiere, frente al derecho al honor, el carácter de un derecho constitucional prevalente en tales materias. La Constitución no acuerda el Derecho a la libertad de expresión sólo para algunos   puntos de vista considerados correctos, sino para todas las ideas dentro de los límites que ella misma establezca.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho que los delitos de injurias no pueden convertirse en un privilegio exorbitante que sustraiga al jefe del Estado de la crítica pública por razón de su función o estatuto, porque no se concilia con las prácticas y las concepciones vigentes. El Rey es constitucionalmente irresponsable por sus actos e inviolable su persona (art. 56.3 de la Constitución). Goza, además, de un poder intemporal: su mandato es indefinido y hereditario. Por lo tanto, no es elegible, ni está sometido a la confrontación con un adversario o competidor.

La cuestión de los símbolos

Sentado el principio de que la crítica a la Corona es legítima y está protegida por el Derecho a la libertad de expresión, se nos plantea la cuestión de los símbolos. A mi entender, aspecto más delicado que el del propio jefe del Estado. En este contexto, la situación varía enormemente según los países. Por ejemplo, en la Gran Bretaña, la legislación ordinaria de Inglaterra, Gales y Escocia no sancionan penalmente ningún tipo de ultraje u ofensa a la enseña nacional. En España, el artículo 543 del Código Penal tipifica como delito “las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus comunidades autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad”, lo que conlleva la pena de multa de siete a doce meses. Pitar al himno nacional o quemar fotos del Rey se han considerado están consideradas acciones protegidas por el ejercicio de libertad de expresión.

La protección penal de los símbolos nacionales en España aparece en la Ley de 23 de marzo de 1906 “sobre represión de los delitos contra la Patria y el Ejército”, conocida como “Ley de Jurisdicciones”. Fue promulgada –sostienen los especialista- en el contexto de crisis del “sentimiento nacional español” y bajo la presión del Ejército, el cual veía con recelo y hostilidad el desarrollo de los nacionalismos catalán y vasco.

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Símbolos y humor.

Tras diversos avatares y cambios en función de la propia evolución del país (El delito desaparece en el Código republicano de 1932 y reaparece agravado en la legislación franquista), tras la aprobación de la Constitución se mantuvo lo dispuesto en el Código Penal de 1973, reformado mediante la Ley 39/ 1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y de otras banderas o enseñas. El artículo 10 de dicha disposición agravaba los ultrajes a la bandera de España, presumiendo su publicidad, y castigaba con menos pena los ultrajes a las banderas de las Comunidades Autónomas. El Código penal de 1995 mantiene el delito de ultrajes, pero sometiéndolo a un sustancial recorte punitivo y depurando la redacción anterior. Se protege en condiciones de igualdad al Estado y a las Comunidades Autónomas; (se exige, en todo caso, que los ultrajes se realicen con publicidad y se sustituye la pena de prisión por la de multa.

El bien jurídico protegido

El punto esencial de todo el debate gira alrededor de cuál es, en estos casos, el bien jurídico protegido, es decir, si las instituciones jurídico-públicas (el Estado, las autonomías, el resto de las administraciones y sus símbolos) tienen honor, o si éste o el sentido de la dignidad se restringe exclusivamente a las personas. Con respecto a este asunto, es decir, el derecho al honor de las personas jurídicas (una sociedad, una empresa, un club), el Constitucional ha establecido, en este sentido, el reconocimiento de la honorabilidad de las mismas.

La   Sentencia nº 139/1995, de 26 de septiembre, del Tribunal Constitucional  establece que; “aunque el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, el derecho a su propia estimación no es patrimonio exclusivo de las mismas; el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas; la persona jurídica puede ver lesionado su derecho al honor a través de la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena”.

Y la pregunta a hacerse es: si una fábrica de embutidos puede exigir que se reconozca su solvencia y honorabilidad, caso de ser atacada, ¿cabe considerar que se pueden mancillar los símbolos nacionales impunemente?

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Para muchos, otro símbolo de España.

Así se regula el agravio a los símbolos en el mundo

En Francia, el artículo 433-5-1 del Código Penal, según una reciente reforma realizada por la Ley Nº 239/2003, de 18-3, establece que: “El hecho de ofender públicamente, en el curso de un evento organizado o reglamentado por las autoridades públicas, el himno nacional o la bandera tricolor será castigado con una multa de 7.500 euros”. Cuando el hecho se cometa en grupo el ultraje será castigado con seis meses de prisión y 7.500 euros de multa. En Francia es extraño que se produzca este tipo de casos, salvo por parte de organizaciones independentistas corsas.

En Italia, el artículo 291 del Código penal castiga el vilipendio alla nazione italiana, siempre que se realice públicamente, con pena de reclusión de uno a tres años. Por su parte el artículo 292 (Vilipendio alla bandiera o ad altro emblema dello Stato) sanciona las “expresiones injuriosas contra la bandera y otros símbolos del Estado con multas de entre 1.000 y 5.000 euros”, aunque “destruir, deteriorar, volver inservible o manchar la bandera nacional está penado con reclusión de dos años”. Quedan excluidas las banderas regionales, pero se incluyen cualquier objeto que contenga los colores de la bandera nacional.

Tanto en lo que se refiere a los símbolos federales como a los de los “länder”, Alemania impone severas penas, según el artículo 90 de su Código Penal a quien incurra en acciones que supongan la “Difamación del Estado y de sus símbolos” La consecuencia puede ser la pena de tres años de prisión o multa “a quien públicamente en una reunión o por medio de la divulgación de publicaciones injurie o envilezca a la República Federal de Alemania o a alguno de sus Estados o a su orden constitucional o difame los colores, la bandera, el escudo o el himno de la República Federal de Alemania o de alguno de sus Estados”. Los daños a los símbolos (como la destrucción o quema) se castiga en el mismo grado. Pero la pena se agrava dos años más si la acción supone el ataque a la propia existencia de la República Federal de Alemania o us principios constitucionales. Además, no sólo se protegen los símbolos federales y de los länder, sino también la bandera y altos símbolos representativos de los estados extranjeros

Grecia es particularmente severa a la hora de defender sus símbolos e impone la misma pena de dos años de cárcel por destruir la bandera o cualquier otro símbolo; pero tiene la particularidad que protege del mismo modo idénticos símbolos de los países extranjeros. De este modo, pongamos por caso: quemar la bandera de España en España no fuera delito, pero en Grecia sí, lo que conllevaría seis meses de cárcel o multa. Italia protege con multa de 100 a 1.000 euros en el caso de ofensas a la bandera, pero su la injuria ha sido especialmente grave la multa máxima se multiplica por cinco. En todos los casos, se considera delito. Los actos de agravio al himno no están tipificados.

Ni el Reino Unido ni los Países Bajos contemplan este tipo delito. En ninguno de los territorios de Inglaterra está penado el ultraje a la bandera, ni tampoco quemar fotos de los miembros de la Familia Real. Tampoco en los Estados Unidos de Norteamérica quemar la bandera no constituye delito. Es más, en un dictamen de 1989 del Tribunal Supremo de este país, se ampara la quema y otros actos de profanación de la bandera bajo el derecho a la libertad de expresión que defiende la Primera Enmienda de la Constitución norteamericana. @mundiario

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