Testimonios: De cada cuatro clientes que van al abogado, tres desisten del litigio

El año se ha despedido mostrando la cara amarga de la profesión de abogado bajo el peso práctico de medidas de supuesta agilización procesal que encarecen el litigio. El dilema ético brota tras exponer el cliente su problema, momento en que el abogado se ve obligado a asesorarle sobre si hay que embarcarse en un pleito o si por el contrario hay que soportar la situación. Guerra o retirada.

La decisión no es fácil y la tiene que adoptar el cliente pero el abogado debe asesorarle sobre las posibilidades razonables de victoria e incluso con suma prudencia exponerle un pronóstico orientativo, con indicación de las consecuencias de los escenarios posibles. Bien sea la posible derrota con imposición de costas y pérdida de tasas judiciales, unido al pago del acopio previo de pruebas documentales o pericias de parte. O bien, la posible victoria con recuperación de costas (quizás no todas). E incluso, cabe la victoria parcial ( con mayor o menor beneficio) o incluso pírrica ( ganar el pleito aun a costes desproporcionados).

Y en todo caso, con la sentencia caliente en la mano,  tendrá que informar al cliente en ocasiones de que es punto y final al litigio, pero en otras de punto y seguido. Es decir, informarle de que se ha ganado o perdido la batalla pero no la guerra, pues puede haber recursos de apelación o casación, e incluso incidentes de ejecución que prolongarán la agonía por mucho tiempo.

Este interesante tema se me ocurrió tras conversar con dos honrados y solventes abogados administrativistas que me confesaron por separado que de cada cuatro clientes que asomaban por el despacho, tres de ellos desistían del litigio tras exponerles el abogado con franqueza la realidad detallada de costes económicos hasta tener la solución definitiva, tanto si se ganaba como si se perdía (costes de pruebas previas, tasas, pericias, costas procesales, etc.). En suma, a veces el “consentimiento informado” lleva al paciente a desistir de la cirugía y al cliente a desistir del litigio. Veamos con detalle las caras del problema ético para el abogado.

1. En efecto, mas allá de los dilemas clásicos del  abogado (¿asunto de su especialidad?, ¿conflicto de intereses?, ¿cliente difícil?, etc.), uno de los dilemas éticos del abogado mas comunes actualmente radica en su manera de afrontar el escenario de incertidumbre del desenlace propio de todo litigio.

Será el talante y la explicación del abogado la que puede persuadir al cliente de “envainar la espada” o “desenvainarla y arremeter”.  El abogado puede mostrar la botella medio llena o medio vacía. El dilema ético radica en cierto “conflicto de intereses subyacentes” ya que si se ofrece un escenario excesivamente optimista y con altas probabilidades de victoria, contará con un cliente que seguirá su consejo (como el paciente el del médico especializado) y su labor e ingresos profesionales se incrementarán.

En cambio si le ofrece un escenario pesimista y con altas posibilidades de derrota, el cliente pagará la consulta y el abogado no tendrá ocasión de afrontar un proceso ni cobrar por ello. Se estrecharán las manos y si te he visto no me acuerdo.

2. Así, el buen abogado debería:

a) Esforzarse en frenar la ofuscación y arrebato que normalmente anima a muchos clientes que están dispuestos a litigar “por el fuero mas que por el huevo” y exponerle que la Justicia es cosa distinta de la venganza, de la soberbia y de machacar al débil.

b) Rechazar el litigio si resulta manifiesto que no hay probabilidad mínima de victoria según el estado de la jurisprudencia y normativa aplicable.

c) Dejar fuera de su propia argumentación hacia el cliente, el dato de sus intereses económicos profesionales, y que alza un doble imperativo  ético: si hay posibilidad de solución amistosa o extraprocesal habrá de postularla antes que ir directamente al litigio; y si el balance razonable de un pleito largo y costoso es económica ruinoso, tendrá que mostrárselo al cliente.

En suma, el abogado debe examinar desinteresadamente el litigio y ponerse en la situación del cliente, preguntándose qué haría él si tuviera que decidir por su propio interés si embarcarse o no en un litigio.

3. Lo cierto es que el mayor error de un abogado novicio es asegurar al cliente que el pleito está ganado o perdido con seguridad puesto que hay tres factores de interferencia entre el derecho invocado por el abogado y la Justicia que tuercen el rumbo del destino que resultaría en una aséptica aplicación del Derecho positivo.

En primer lugar, la actividad procesal de la otra parte (¡cuántos pleitos con la razón en la mano se pierden por razones procesales”.; ¡cuántos pleitos sin la razón se ganan por razones procesales!).

En segundo lugar, la sensibilidad y psicología forense del juez que toca en suerte ( o desgracia)  pues siempre hay un pequeño espacio para “el arbitrio judicial” ( que no es lo mismo que “arbitrariedad” judicial).

Y en tercer lugar, la jurisprudencia oscilante o sorpresiva que puede aflorar en el curso del litigio ( una sentencia del propio órgano judicial donde se ventila el litigio, o del Tribunal Supremo o del Constitucional que “zanja” litigios similares, de manera que la situación dudosa al inicio del pleito se ha aclarado por este factor jurisprudencial externo).

4. El desenlace del litigio se ofrece así como una especie de “diana móvil”. Por tanto, lo más que puede pedirse a un abogado es que siga el principio filosófico y científico de “la navaja de Ockam”: hay que confiar en que lo mas simple, natural y probable será lo que lo que sucederá (y no el desarrollo litigioso mas complejo, artificioso  o improbable). Y ello teniendo muy presente que en materia de litigios “la casa siempre gana” ( o sea, la Justicia con sus tasas). Eso me recuerda que en los litigios, como en la ruleta, se juega a ganar o perder (como apostar al “blanco” o “negro”) al cincuenta por ciento, pero no todo el mundo sabe que la casa siempre se queda un margen ( en Europa el premio es 36 a uno, pese a jugarse 37 números), y en las ruletas americanas va mas allá pues no se juega en igualdad de probabilidades, al cincuenta por ciento, ya que el “Cero” es también para el Casino.

Y trasladando esta sencilla imagen de desequilibrio de posibilidades al mundo de los pleitos, nadie debe contar con que ganará todo en la mejor de las hipótesis pues siempre tendrá que pagar abogados y otros costes colaterales ( sin contar el “coste moral” de tiempo, energías e ilusiones y desilusiones). Por eso, el magistrado Holmes ( quien incluí entre los treinta mejores juristas de la historia) tenía razón cuando afirmaba que el Derecho es una labor de “pronóstico” de lo que el juez va a decidir. Exactamente el que fuere eminente juez del Tribunal Supremo americano afirmó en su conferencia “The path of the law” impartida en 1897 que los juristas y académicos pretendían que el derecho era “una deducción de principios de ética o de axiomas admitidos, que podían coincidir o no con las sentencias. Pero si adoptamos el punto de vista de nuestro amigo el hombre malo, encontraremos que a él no le preocupan dos cominos los axiomas o deducciones, sino que quiere saber lo que la corte de Massachusetts o de Egipto serían capaces de hacer en el caso. Y estoy bastante de su parte. Profecías sobre lo que las cortes judiciales en efecto harán, y nada mas pretencioso que eso, es lo que yo entiendo por Derecho”.

5. En fin, cada abogado debe aplicar a su conciencia, mirarse al espejo y valorar la opinión que tiene de sí mismo ( y la que desea ofrecer a los demás) a la hora de exponerle al cliente con honradez la viabilidad y posibilidad de éxito. La inmensa mayoría de los abogados suelen poseer una vocación de Justicia y juego limpio, pero como en toda profesión, los piratas o los buques arrastreros hacen daño al mercado.

6. No puedo dejar de recordar el prejuicio latente en la anécdota del abogado que el día de la entrevista con el cliente tras exponerle durante una hora las mieles de la segura victoria, le dice al finalizar la conversación según se levantan de forma rápida y susurrando: ”Claro que siempre hay que contar con la posibilidad remota de que se pierda”. Y así, tras recibir la sentencia desfavorable le grita al cliente “¡Se lo advertí que esto iba a suceder!”.