No ha sido el magistrado Villagómez quien que se ha equivocado
Esta semana ha sido profusamente comentado en medios jurídicos y de información política el auto del magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid (JCA2M), Alfonso Villagómez Cebrián (titular del juzgado homónimo nº 14 y que sustituía a la persona titular del mismo) que denegó la ratificación judicial prevista en el artº 8.6 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJ en adelante) a la orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 18 de agosto de 2020 (“la Orden”) que modificó la orden 668/2020 de 19 de junio de 2020 por la que se establecían medidas preventivas para hacer frente a la crisis ocasionada por la Covid-19 una vez finalizada la prórroga del estado de alarma.
El artº 8.6 de la LJ atribuye a los juzgados de lo Contencioso-Administrativo para autorizar las actuaciones administrativas que supongan la entrada en domicilio, así como la autorización o ratificación judicial de las medidas urgentes y necesarias para la salud pública acordadas por las autoridades sanitarias que impliquen privación o restricción de un derecho fundamental. De las primeras existe una constante práctica desde la promulgación de la LJ en 1998. De las segundas la experiencia es mucho más corta.
Actuaciones singulares
El auto considera que no se dan los presupuestos para poder ratificar o autorizar “la Orden”), la cual incorporaba al Derecho Público autonómico los contenidos de la orden comunicada del Ministerio de Sanidad de 14 de agosto de 2020, dictada en ejercicio de la competencia de coordinaciñon sanitaria que ostenta, siempre que las comunidades autónomas se la reconozcan (artº 65.2 Ley 16/2003, de cohesión y calidad del “sistema nacional de salud”.
Por ello, “la Orden” promulgaba normativa reglamentaria, es decir, disposiciones generales. Mientras que el artº 8.6 LJ sólo permite que los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo ratifiquen o autoricen actuaciones urgentes y necesarias de las Autoridades Sanitarias en materia de salud pública que impliquen la restricción o privación de un derecho fundamental. Es decir, actuaciones singulares que afectan uno o varios sujetos pasivos titulares de los derechos fundamentales afectados.
Y es que el artº 8.6 LJ , en lo referente a la ratificación o autorización de actuaciones urgentes y necesarias en materia de salud pública, se conecta necesariamente con las competencias atribuídas a las Autoridades Sanitarias en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública. Esta Ley Orgánica, en su artº 1º, conectando con la redacción de 1998 en la LJ, faculta a las Autoridades Sanitarias para adoptar, en materia de salud pública, medidas exigidas por razones sanitarias de urgencia o necesidad, que pueden ser de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control respecto de una persona o grupo de personas, y asean enfermos o personas que hayan estado en contacto con ellos.
Un auto adecuado a Derecho
La ratificación o autorización judicial del artº 8.6 LJ no, por tanto, es válida ni aplicable a la normativa reglamentaria sanitaria, sino sólo a las actuaciones administrativas singulares sanitarias. Por ello, el auto del magistrado Villagómez es plenamente adecuado a Derecho.
Analícemos, pues, el auto en apelación del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM). La Comunidad de Madrid intentó primero infructuosamente la aclaración del auto del JCA2M, olvidando que la aclaración no puede cambiar el sentido del fallo y después recurrió en apelación ante el TSJM, el cual estimó el recurso, revocando el auto del JCA2M. Sin embargo, la motivación de uno y otro auto son idénticas: el artº 8.6 LJ no está pensado para aprobar normativa reglamentaria, sino actuaciones singulares. Por ello, la solicitud no es necesaria y la orden es válida y efectiva sin pedirla.
No se entiende, pues, que se haya estimado el recurso y corregido al magistrado Villagómez cuando la solicitud de autorización o ratificación judicial pedida era, no sólo innecesaria, sino de contenido imposible. Y cuando el TSJM comparte esa innecesariedad. Sino fuera, por supuesto, como parte de una campaña mediática (en la que han participado desenfocadamente opinadores como el profesor de la USC de Derecho Administrativo, Luis Míguez Macho o el periodista Luis Ventoso) para tapar la incompetencia jurídica de los asesores de la Comunidad madrileña, que han perdido tiempo y recursos públicos preciosos en esta desafortunada peripecia procesal.
La orden de Sanidad
¿Qué pasó con la orden comunicada del Ministerio de Sanidad de 14 de agosto de 2020? En un obiter dicta (razonamiento tangencial que sólo enmarca la exposición y no constituye parte de la justificación de la decisión judicial) el auto del JCA2M manifestaba sus dudas acerca de la validez de la orden comunicada del Ministro de Sanidad de 14 de agosto de 2020, la cual supuestamente habría ordenado a todas las comunidades autónomas la adopción de las medidas previamente aprobadas por las mismas en acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud del mismo 14 de agosto.
Se equivoca el TSJM al valorar esta cuestión, ya que no forma parte de la justificación del fallo del JCA2M (ratio decidendi). Pero es que, además, no se entiende que no se publique una orden que, si bien no tiene efecto directo en la ciudadanía (a la cual sólo le afecta lo que promulgue cada autonomía) si constituye parte sustancial de la base normativa del reglamento autonómico. En este sentido, las directivas de la Unión Europea se publican en su Diario Oficial y así se permite efectuar un control de la ciudadanía respecto de la trasposición que de ellas se hace al Derecho interno de cada Estado, imposible en este caso, tanto por la falta de publicación de la Orden estatal como por la falta de aportación de la misma como anexo a “la Orden”.
No es éste el único problema que tiene el artº 65.2 de la Ley 16/2003, que entiendo se ha utilizado de modo invasivo respecto a las competencias autonómicas tanto respecto de dicha orden comunicada de 14 de agosto, como de la de 27 de agosto, que acordó las condiciones básicas de la vuelta al “cole”. Al adoptarse sin votos en contra previos en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud son las propias comunidades autónomas las que autorizan al Estado para que las coordine en materias de su propia competencia, lo que encierra una voluntad de no sufrir desgaste ciudadano en cada territorio autonómico.
Ahora bien, la coordinación es siempre una competencia dudosa en cuanto a sus límites y la competencia autonómica es mucho más clara y definida . La coordinación es muy beneficiosa, a nivel estatal y europeo, pero sería juridicamente más seguro vehiculizarla por medio de meras recomendaciones de los órganos competentes del sistema estatal de salud y del Consejo de Ministros de Sanidad de la UE.
Solo el estado de alarma permite la restricción de la movilidad general
Finalmente, en su auto del JCA2M, el magistrado Villagómez acierta al recordar que ninguna autoridad sanitaria estatal o autonómica puede restringir derechos fundamentales sin haberse declarado alguno de los estados de alarma, excepción o sitio del artº 116 de la Constitución.
La L.O. 3/1986 faculta para actuaciones restrictivas, pero sólo para enfermos y sus contactos. La legislación de salud pública de Galicia y la de emergencias de ese mismo país (que son las que más conozco) facultan para finalidades propias de dichos estados constitucionales como la requisa de productos, o la imposición de prestaciones personales, pero la restricción general de la movilidad requiere de la previa declaración del estado de alarma.
Por ello tiene razón el magistrado Villagómez al apreciarlo y erra el presidente gallego Núñez Feijóo al despreciar un instrumento a medida de cada país o territorio que le permitiría ser Autoridad Delegada y modular la intensidad de las medidas restrictivas de la movilidad en caso de que fuese necesario, por desgracia.
De este modo podríamos escapar del muy negativo “confinamiento igual para todos” decidido por Pedro Sánchez y mantenido toda la primavera con efectos muy perjudiciales para la economía y sociedad, como siempre que se impone el café para todos.
Un presidente de un país o un gobernador de un territorio tienen que aspirar a tener en su mano todos los mecanismos jurídicos contra la pandemia sin mirar para fuera, de donde vendrán, sin duda, medidas adoptadas con mucho menos conocimiento, porque la proximidad es requisito de la buena gobernanza. @mundiario
