Gobierno y banca unidos frente a los consumidores respecto a las cláusulas suelo

En 2001 los economistas estadounidenses George Akerlof, Michael Spence y Joseph Stiglitz fueron galardonados con el Premio Nobel de Economía por sus análisis de los mercados con información asimétrica, desigual entre las partes, o aquellos en los que los distintos agentes que actúan manejan niveles diferentes de información que marcan sus decisiones. Un claro ejemplo es el de los consumidores que contratan un préstamo, supuesto en el que los prestatarios disponen de mayor y mejor información sobre el contenido contractual y acaban por imponerlo.

El mercado de préstamos hipotecarios español responde perfectamente a esas características. Unas entidades financieras que marcan la pauta del contenido de las obligaciones de los consumidores con una redacción, en ocasiones, perversa. Un regulador, el Gobierno, que únicamente reacciona tras manifestarse el problema y un supervisor, el Banco de España, que muestra un déficit de supervisión, especialmente en la etapa de Miguel Angel Fernández Ordóñez, que nos obliga a cuestiona la bondad e intención de sus decisiones.

Más del 90% de los préstamos para compra de vivienda se contrataron en la modalidad a interés variable, pero por la introducción de cláusulas “suelo” en realidad se creó la “apariencia” de un préstamo a interés variable, pues por la propia evolución del índice de referencia, el Euribor, sobre el que la banca dispone de mayor información que los consumidores sobre su futura evolución, finalmente se convirtieron, en la práctica, en préstamos a tipo fijo muy ventajosos para el prestamista.

Gracias a algunos consumidores, y a sus asesores legales y económicos, que se cuestionaron lo que estaba pasando, se inició un lento proceso que finalizó con una gran victoria gracias a la sentencia del 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), que obliga a la banca a devolver la totalidad de lo cobrado en exceso en el caso de aplicación de cláusulas abusivas, como las “suelo”. Pero repasando el proceso no podemos verificar más que una carrera de obstáculos para la defensa de los intereses de los consumidores de productos financieros, donde tuvieron que enfrentarse no solo a la banca, sino también a quienes, según el artículo 51 de la Constitución, debieran velar por sus intereses.

Primero vemos que en la conocida sentencia del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013 se gana una batalla al reconocer el carácter abusivo de las cláusulas suelo, pero limitando la percepción de lo cobrado en exceso a las cantidades percibidas en fecha posterior a la de dicha sentencia. En ese procedimiento el Ministerio Fiscal opina que respecto de la retroactividad desde el inicio de la aplicación de las cláusulas suelo: “Si se otorga este efecto retroactivo total habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas y no creemos sea ésta la voluntad de la Ley de Condiciones Generales de Contratación por drástica en exceso". Recordemos que por la Ley 50/1981, que regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en su artículo 36.1 se señala que los destinos correspondientes a Fiscales del Tribunal Supremo, se proveerán por el Gobierno, a propuesta del Fiscal General del Estado, nombrado también por el Gobierno (art. 29.1 de la misma Ley). Se deduce que tras tan inoportuna opinión de la fiscalía se esconde la recomendación del mismísimo Gobierno.

Los jueces del Supremo tuvieron ocasión de obviar dicha opinión, pero por el contrario la ratificaron en su fallo cuando concluyen que “Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas” y por ello falla que “No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia”. Se anula la cláusula o no se anula, pero no cabe entender una anulación parcial, o salomónica, coincidiendo con un período en el que se inyectaron más de 60.000 millones de euros a la banca con cargo al bolsillo de los contribuyentes.

Ante la inconsistencia, en ese extremo, de dicha sentencia del Supremo, afortunadamente un Juzgado de lo Mercantil de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante solicitaron al TJUE la revisión de la misma. Y a quién nos encontramos como alegantes, además de al Banco Popular y a Cajasur, pues al Gobierno español !!!., manifestando que el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva. Aún a pesar de que el Abogado General defendió dichas alegaciones, finalmente el derecho se impuso y el Tribunal sentenció que debe interpretarse que procede considerar que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor y debe restablecerse la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

Pues bien, parece que al Gobierno no le satisfizo esta sentencia y por ello en el Real Decreto 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, pese a que en su exposición de motivos apunta que “resulta de extraordinaria y urgente necesidad arbitrar un cauce sencillo y ordenado, de carácter voluntario para el consumidor, que facilite que pueda llegar a un acuerdo con la entidad de crédito que les permita solucionar sus diferencias mediante la restitución de dichas cantidades”, en realidad da una vuelta de tuerca en perjuicio nuevamente de los consumidores.

Dirijo mis críticas a varios aspectos del mismo. En primer lugar centra su ámbito de aplicación “en un contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria a tipo variable”. Primera segmentación del problema en beneficio de la banca, pues solo se refiere a préstamos hipotecarios, cuando la garantía debemos entender que no es el aspecto sustancial del problema. Así quedan fueran del ámbito de aplicación las cláusulas suelo introducidas en préstamos personales sin garantía hipotecaria, pero igualmente abusivas por falta de transparencia.

En segundo lugar establece un marco de discrecionalidad a los bancos cuando ante la reclamación de un consumidor faculta a que “En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial”, lo que le permite diferir en el tiempo un posible reclamación judicial.

En tercer lugar no obliga a la banca a facilitar a los perjudicados la cuantía de lo percibido en exceso, lo que implica un escudo ante una posible reclamación judicial, obligando al consumidor a acudir a un experto para su estimación, cuando las entidades disponen de los medios informáticos adecuados para, sin mayores dificultades, hacer llegar esta información.

Y, en cuarto lugar, concede un plazo de tres meses para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo, además de un plazo inicial de un mes para que las entidades de crédito adopten las medidas necesarias para dar cumplimiento a las previsiones contenidas en el Real Decreto. En definitiva, cuatro meses de gracia frente a los dos que se otorgan para una reclamación al servicio de atención a clientes. Pero incluso se admite que se entenderá que el procedimiento concluye sin acuerdo si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante, es decir por silencio “administrativo”.

A la visto de lo descrito, no podemos más que confirmar la teoría de los Nobel de economía de 2001, que como el inglés Francis Bacon manifestó “Scientia potentia est” (el conocimiento es poder), a lo que habría que añadir, en palabras de Thomas Jefferson que “el sistema de la banca lo contemplo como un borrón en todas nuestras constituciones, que, si no se protegen, terminará en su destrucción, ya que ya están siendo golpeadas por los jugadores corruptos, y está arrasando en su progreso, la fortuna y la moral de nuestros ciudadanos”.